במסגרת הליך גירושין, על בני הזוג להסדיר מספר נושאים, כגון – עצם הגירושין בבית הדין הדתי, מזונות ילדים ולעיתים גם מזונות אישה וכן ענייני חלוקת רכוש משותף. אין ספק כי הנושא המורכב ביותר שנתון למחלוקות עזות בין הורים המצויים בהליך גירושין, הוא סוגיית משמורת הילדים והסדרי ראיה.

לאור חשיבות הנושא, חיברנו את המאמר שלהלן, שבו נדון בעיקר ההיבטים הנוגעים למשמורת ילדים והסדרי ראיה. במאמר שלהלן נסביר מהי משמורת, מהם הקווים המנחים לקביעת משמורת, מהם הסדרי ראיה ומה הדין במקרה שהורה מפר הסדרי ראיה. כמו כן, נדון בשאלה מהי משמורת משותפת ומהם היתרונות והחסרונות למשמורת זו ובעוד מספר נושאים נוספים.

נבקש להעיר כי המאמר שלהלן חובר לנוחיותכן\ם הגולשים והגולשות, אך בשום אופן אין לראות במאמר זה תחליף לייעוץ משפטי פרטני. לשם כך ניתן לפנות למשרדנו ולקבוע פגישת ייעוץ.

מהי משמורת ילדים?

ישנו בלבול רב וחוסר בהירות סביב המונח 'משמורת' לכן ראשית עלינו להגדיר שני מושגים משפטיים הראשון הינו אפוטרופסות והשני משמורת.

אפוטרופסות

אפוטרופסות פירושה הבעלות המשפטית על הילד קרי החלטות לקבלת טיפולים רפואיים לדאוג לחינוכו ולכל צרכיו

בענין זה קובע לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב – 1962 כי שני ההורים הם האפוטרופוסים הטבעיים על ילדיהם ולכן עליהם לדאוג לחינוך הילדים, גידולם ולדאוג לכך שלא יהיה להם מחסור כלכלי ורגשי בהתאם לסעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב – 1962 (להלן: "חוק הכשרות והאפוטרופסות"), הקובע כי אפוטרופסות – "כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם; וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו והסמכות לייצגו".

משמורת

המונח "משמורת" הוא כינוי למצב משפטי, שבמסגרתו מוגדר מיהו ההורה המרכז את הטיפול בילדים והוא ההורה האחראי על טיפול בילדים, יודגש כי ההכרעה בענין המשמורת אינה משנה דבר מהעובדה כי האפוטרופסות על הילדים משותפת לשני ההורים. במסגרת חיי הנישואין, הנחת המוצא היא כי שני ההורים גרים יחדיו עם ילדיהם תחת אותה קורת גג. במקרה הרגיל, שני ההורים משמשים בתור הורים משמורנים, שכן סוגיית חלוקת המשמורת אינה רלוונטית.

אבל כאשר ההורים פרודים על בית המשפט להחליט מי הוא ההורה שהוא יהיה שאחראי על הטיפול בילד, יודגש כי אין לכך כל רלוונטיות לגבי האפוטרופסות, שהיא שייכת לשני ההורים כל עוד לא נקבע אחרת, ולכן בכל טיפול רפואי יהיה צורך בהסכמת שני ההורים וכן ברישום למוסד לימודים יהיה צורך באישור שני ההורים.

ההשלכה המעשית בקביעת המשמורת יכולה להיות לדוגמא בקבלת קצבת ביטוח לאומי עבור הילד – הביטוח לאומי יעביר להורה המשמורן. כמו כן לגבי הנחות והטבות שונות (כגון השתתפות בשכר דירה של משרד השיכון ) לעיתים נדרש כי הילדים יהיו במשמורת האם.

כאמור, במידה ובני זוג מבקשים להתגרש ובמידה ויש להם ילדים משותפים, אז יש להסדיר מי ישמש בתור הורה משמורן וכיצד ייערכו הסדרי הראיה בין ההורים, לטובת הילדים. להורים שנמצאים בהליך גירושין, יש שתי אפשרויות בנדון. האפשרות האחת היא להסדיר את סוגיית המשמורת והסדרי הראיה באמצעות הסכם. האפשרות השנייה היא לנהל הליך משפטי, אשר בסופו יכריע בית המשפט מי מההורים יזכה במשמורת הבלעדית על הילדים ומה יהיו הסדרי הראיה. יחד עם זאת, במסגרת ניהול הליך משפטי בכל הנוגע להסדרת משמורת הילדים והסדרי הראיה, הכלל הוא כי בית המשפט יבחן נושא אחד ועיקרי והוא "מהי טובת הילד".

כלומר, במידה ובית המשפט ימצא כי טובת הילד או הילדים היא, שהאם תשמש בתור הורה משמורנית יחידה, הרי שכך ייקבע. מאידך, במידה ובית המשפט יתרשם כי טובת הילד או הילדים היא, כי משמורת משותפת בין ההורים היא האפשרות הטובה ביותר, אזי יורה בית המשפט על קיומה של משמורת משותפת, אפילו ללא הסכמת אחד ההורים. חשוב להדגיש: הכלל הוא שעד הגעת הילדים לגיל 6, האם משמשת בתור הורה משמורנית וזאת לאור קיומה של חזקת הגיל הרך, כפי שנתאר בהרחבה תחת הכותרת הבאה.

במידה ובית המשפט הטיל את המשמורת על אחד ההורים, אזי הוא גם יקבע את הסדרי הראיה שמהם ייהנה ההורה הלא משמורן. הסדרי ראיה הם כינוי לימים שבהם ההורה שלא משמש בתור הורה משמורן, יזכה לבלות עם ילדיו ויהיה אחראי לטיפול בהם. לרוב, הסדרי ראיה מקובלים הם יום או יומיים בשבוע וכל סוף שבוע שני. עם זאת, כל מקרה נבחן לגופו וגם הסדרי הראיה נבחנים בהתאם למספר אלמנטים, כמו זמינות ההורה, רצונו ועוד. אומנם האפשרות הנפוצה בענייני משמורת היא קביעה של משמורת בלעדית והסדרי ראיה, אך בני זוג יכולים גם לפנות לאפיק אחר, המכונה משמורת משותפת, שגם עליה נרחיב בהמשך המאמר.

מהי חזקת הגיל הרך?

סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות קובע כי "רשאי בית המשפט לקבוע את העניינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת". במילים אחרות: במידה ולבני הזוג אין הסכמה לגבי טיב המשמורת והסדרי הראיה או כל אפשרות אחרת הנוגעת לנושא, אזי בית המשפט יטיל את משימת המשמורת על האם וזאת במידה והילדים המשותפים של ההורים טרם עברו את גיל 6. זו חזקת הגיל הרך, אשר מבוססת לא רק על עקרונות משפטיים, אלא גם על שיקולים פסיכולוגיים ורגשיים, הגורסים כי ילדים עד גיל 6 קרובים יותר, רגשית ונפשית, לאמם. חזקה זו תקפה מבחינה חוקית גם כיום והיא עדיין מחייבת את בתי המשפט. עם זאת, בשנים האחרונות קיימת נגיסה מסוימת בחזקה זו, שמגיעה גם מבית המחוקקים. אותה נגיסה באה לידי ביטוי במספר ניסיונות לשנות את חזקת הגיל הרך וכן בגמישות של בתי המשפט בנושא, בשנים האחרונות.

הנגיסה בחזקת הגיל הרך נובעת גם משינויים סוציולוגים, המשפיעים גם על תפיסת המשפחה. כיום, בניגוד לעבר, אבות רבים חותרים לקיים קשר רציף יותר עם ילדיהם. בשל אותם שינויים סוציולוגיים, עולה גם קרנה של המשמורת המשותפת, שמביאה לכך ששני ההורים מטפלים בילדיהם המשותפים בפרק זמן שווה.

עוד דוגמא לנגיסה בחזקת הגיל הרך, היא הגמישות שמורגשת בשנים האחרונות בבתי המשפט, בקביעת הסדרי ראיה לתינוקות. אם בעבר בתי המשפט לא היו מתירים לתינוקות לגור וללון אצל אביהם, אזי כיום בתי המשפט גמישים יותר בנושא ובנסיבות מסוימות מאפשרים לתינוקות את האפשרות ללון אצל אביהם הנהנה מהסדרי ראיה. עם זאת, חזקת הגיל הרך היא הדין המחייב כיום את בית המשפט.

האם בית המשפט יכול להטיל את המשמורת הבלעדית על האב?

ברירת המחדל היא, שעד גיל 6 המשמורת תוטל על האם, אך בנסיבות מסוימות ומיוחדות, בית המשפט רשאי להטיל את המשמורת המלאה על האב. האפשרות הזו היא חריגה ומתקיימת רק במקרים שבהם האם אינה יכולה או אינה כשירה לשמש בתור הורה משמורן, בין היתר מסיבות בריאותיות או נפשיות וכדומה.

מה הדין במקרה של הפרת הסדרי ראיה?

הסדרי ראיה הם הסדר שקובע מהם הימים ולעיתים אף השעות, שבהם ההורה הלא משמורן יבלה עם ילדיו וידאג לצרכיהם. הסדרי ראיה נקבעים או על ידי הכרעה אופרטיבית של בית המשפט/בית הדין הרבני,או באמצעות הסכם משמורת בין ההורים. הסדר ראיה הוא הסדר לכל דבר ועניין, בין אם הוא במסגרת חוזה בין ההורים ובין אם באמצעות החלטה של בית המשפט, אשר מחייבת את הצדדים. מה הדין במקרה שבו הורה מפר את הסדרי הראיה? כלומר, לא מגיע לאסוף את ילדיו בזמנים הקבועים בהתאם להסדר הראיה, או לחלופין מתעלם מילדיו.

במקרה של הפרת הסדרי ראיה, ניתן לפעול במספר מישורים. נסביר:

(1) במקרה של הפרת הסדר ראיה, אפשר לפנות לבית המשפט לענייני משפחה או לבית הדין הדתי, בבקשה להטלת סנקציות כספיות. לא פעם בתי המשפט מטילים על הורה המפר את הסדרי הראיה, קנסות כספיים בגובה של מאות ואף אלפי שקלים, על כל פעם שבה הורה לא מקיים הסדר הראיה. עם זאת, כדאי להיזהר מהגשת בקשות נמהרות, שכן לא ראוי להשתמש בבקשה זו בגין הפרה אחת או שתיים, אלא רק כאשר מדובר בהפרות תכופות וחוזרות.

(2) עוד אפשרות שבה אפשר לעשות שימוש במקרה שבו הורה מפר באופן תכוף את הסדרי הראיה, היא לפנות לבית הדין הדתי או לבית המשפט לענייני משפחה, בבקשה לצמצום הסדרי הראיה. ברור שהורה אשר לא מקיים את הסדרי הראיה באופן קבוע, הוא הורה שלא כל כך מעוניין לשמור על קשר תקין עם ילדיו. לכן, במקרה כזה אפשר לעתור בפני אחת מהערכאות השיפוטיות המוזכרות, בבקשה להפחית את הסדר הראיה עם ההורה שלא מקיים את ההסדר.

נעיר כי במקרים של הפרת הסדרי ראיה, מומלץ לפנות לעורך דין משפחה בעל ניסיון ומיומנות בנושא, לפני שמבצעים פעולות משפטיות מורכבות, שיכולות גם להסב נזק לצדדים ולילדים המשותפים.

מה זו העברת משמורת?

אם בית המשפט הטיל את המשמורת הבלעדית על צד אחד וקבע הסדרי ראיה לטובת ההורה שני, עדיין יכול בית המשפט להורות על העברת המשמורת מהורה אחד להורה אחר, או להורות על העברת משמורת מהאם לאב. עם זאת, האפשרות הזו שמורה למקרים חריגים מאוד, שבהם הצד המשמורן לא מסוגל לתפקד מבחינה בריאותית, רגשית, נפשית, בין אם בשל אירוע מסוים או כל נסיבות אחרות. במידה ובית המשפט יתרשם שאכן העברת המשמורת היא לטובת הילד, אזי הוא יורה על העברת משמורת. עם זאת, חשוב להדגיש ולחדד שתי נקודות – האחת היא, כי העברת משמורת אינה עניין של מה בכך ומדובר בסיטואציה חריגה מאוד. השנייה – בית המשפט יבחן לא רק את טובת הילד, אלא את כל הנסיבות של המקרה והבקשה.

מהי משמורת זמנית?

ניקח, לדוגמא, את הסיטואציה הבאה – שני הורים נשואים מתגוררים בבית משותף. האב מבקש להתגרש ועוזב את הבית. מאותו הרגע בני הזוג עדיין נשואים מבחינה פורמאלית, אך מבחינה מהותית בני הזוג כבר אינם נשואים ואינם מתגוררים תחת אותה קורת גג. בסיטואציה הזו עולה השאלה: מי מההורים משמש בתור הורה משמורן, שכן ההורים אומנם לא התגרשו, אך אינם חיים יחדיו תחת אותה קורת גג. התשובה היא כדלקמן – במקרה כזה, יש לבני הזוג אפשרות להגיש תביעה לבית המשפט לענייני משפחה, לקביעת משמורת זמנית. משמורת זמנית, כשמה כן היא, משמורת לתקופה מסוימת, אשר בעתיד תוחלף במשמורת קבועה עם סיום הליך המשמורת וסיום הליך הגירושין. עם זאת, קביעה של משמורת זמנית והסדרי ראיה, אינה מחייבת בהכרח בכל הנוגע לקביעת משמורת סופית, שיכולה להיות שונה בסוף ההליך.

איזו ערכאה משפטית מוסמכת לעסוק בענייני משמורת ילדים?

בישראל, בתחום דיני המשפחה, ישנן שתי ערכאות שיפוט. נסביר:

הערכאה האחת היא בית הדין הרבני, אשר מוסמך לעסוק באופן בלעדי בענייני נישואין וגירושין. כך קובע חוק שיפוט בתי הדין הרבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג – 1953. לבית הדין הרבני יש סמכות לעסוק בנישואין וגירושין, אך יש בסמכותו לעסוק גם במספר בעניינים הנגזרים מענייני נישואין וגירושין, כמו – תביעות למזונות, תביעות מדור, תביעות לשלום בית וגם תביעות כתובה. עם זאת, לבית הדין הרבני אין סמכות לעסוק בענייני משמורת ילדים וגם בענייני חלוקת רכוש בין בני זוג. אלא אם כן תובע אשר מגיש תביעה לגירושין, כורך את תביעת המשמורת יחד עם תביעת הגירושין. במקרה כזה, בית הדין למעשה "קונה" סמכות. יש לציין כי נקבע בפסיקה שמשמורת ילדים הינה כרוכה מעצם טיבה וטיבעה בתביעת הגירושין ולכן מבחני הכריכה יהיו שונים מכריכה של תביעת רכוש ומזונות.

הערכאה המשפטית השנייה היא בית המשפט לענייני משפחה, שיש לו סמכות לעסוק בכל הנושאים הנוגעים לתחום דיני המשפחה, למעט נושא אחד – נישואין וגירושין. יחד עם זאת, לבית המשפט לענייני משפחה יש סמכות מקבילה לעסוק בעניינים הנלווים לגירושין, כמו ענייני מזונות ילדים. בין הנושאים שבהם עוסק בית המשפט לענייני משפחה: תביעות לחלוקת רכוש, ענייני משמורת ילדים, הסכמים בתחום דיני המשפחה, ענייני אימוץ ילדים, ענייני צוואות וירושות, פונדקאות ועוד מגוון רב של נושאים.

ברירת המחדל כי בתביעת משמורת הסמכות נתונה לבית המשפט לענייני משפחה, שכן הוא הגורם המוסמך לכך. החריג לכלל מוזכר לעיל והוא בא לידי ביטוי במקרה שבו מוגשת תביעה כרוכה לבית הדין הרבני. אנו ממליצים בחום להתייעץ תמיד עם עורך דין גירושין לפני שמגישים תביעת גירושין כרוכה, משום שכל מקרה נבחן על פי הנסיבות. לעיתים עדיף להגיש תביעת גירושין כרוכה לבית הדין הרבני, אך לעיתים עדיף יהיה לצדדים להגיש תביעה נפרדת למשמורת ילדים לבית המשפט לענייני משפחה.

מהי משמורת משותפת?

האפשרות המוכרת, כפי שתיארנו, היא קביעה של משמורת בלעדית המוטלת על הורה אחד והסדרה של הסדרי ראיה לטובת ההורה השני. עם זאת, ישנה אפשרות נוספת הנוגעת להליכי משמורת והיא קביעה של משמורת משותפת בין ההורים. בניגוד למשמורת בלעדית, במסגרתה של משמורת משותפת שני ההורים נושאים באחריות לגידול הילדים בזמנים שווים והנטל בין ההורים שווה ברוב הנושאים. לא עוד הסדר ראיה שמתקיים אחת למספר ימים לטובת האב, אלא בילוי פרק זמן שווה של הילדים אצל הוריהם. כיום, האפשרות לקיים משמורת משותפת בין ההורים הופכת לשכיחה יותר ויותר, בין אם באמצעות הכרעות של בתי המשפט ובין אם באמצעות הסכמים בין הורים.

בין הסיבות לעליית קרנה של המשמורת המשותפת, ישנם שינויים תפיסתיים וחברתיים, המביאים לכך שאם בעבר תפקיד האב היה רק לפרנס את המשפחה, הרי שהיום אבות רבים מעוניינים לקיים קשר הדוק יותר עם ילדיהם, גם לאחר גירושין. כמו כן ישנם הורים שאינם מסוגלים למשמורת משותפת אבל דורשים אותה על מנת להפחית במזונות וזאת על פי הפסיקה החדשה בע"מ 919/15 הקובעת כי אם הקטינים מעל גיל 6 והכנסות ההורים שוות והמשמורת משותפת האב אינו משלם מזונות אלא כל הוצאות הקטינים מתחלקות בין האב לאם שווה בשווה. לכן חשוב להדגיש כי משמורת משותפת מטילה אחריות שווה על ההורים, על כל המשתמע מכך ולכן חשוב לקחת בחשבון אלמנטים רבים לפני שפונים לאפיק של משמורת משותפת, כגון האפשרות להתגורר בקרבת הילדים, מוכנות וזמינות מבחינת עבודה וכן זמינות כספית. לכן, חשוב מאוד להתייעץ עם עורך דין משפחה.

אילו חסרונות ויתרונות יש במשמורת משותפת?

כפי שציינו בעקיפין בחלק הקודם, למשמורת משותפת יש מספר יתרונות, שהרי לא בכדי היא הפכה לשכיחה בשנים האחרונות. מאידך, למשמורת משותפת יש גם מספר חסרונות, נסביר:

היתרונות בקיומה של משמורת משותפת –

למשמורת משותפת יש יתרונות רבים, החל מהאפשרות להיות קרובים לילדיכם ועד האפשרות למתן את הליך הגירושין, שתמיד מביא לפגיעה בילדים. כמו כן, קיים יתרון רב בתחום הרגשי, שהרי בני זוג שנמצאים בהליך גירושין, נפגעים מאוד מבחינה רגשית, בפרט כאשר מדובר בהורה שמוגבל להסדר ראיה בלבד. משמורת משותפת מביאה גם להפחתה בפגיעה הרגשית במקרים כאלו, שכן במשמורת משותפת הילדים זוכים בהורים במשרה מלאה, על כל המשתמע מכך וזהו ככל הנראה היתרון החשוב ביותר.

החסרונות בקיומה של משמורת משותפת –

חשוב להדגיש כי למשמורת משותפת יש גם מספר חסרונות שאין להמעיט בערכם. חסרון אחד הוא העובדה, שלא תמיד הורים שפונים לאפיק של משמורת משותפת, אכן מודעים להשלכותיה. נסביר: אם מתקיימים הסדרי ראיה, הרי שההורה הנהנה מהסדרי הראיה, אחראי על ילדיו בזמן ההסדר. אך במקרה של משמורת משותפת, האחריות היא שווה, על כל המשתמע מכך. בנוסף, משמרות משותפת לעיתים מגדילה את ההוצאות משום שלמעשה מתחלקים לשני בתים על כל המשתמע מכך מבחינה כלכליתסיכום ביניים: למשמרות משותפת יש יתרונות רבים, אך חשוב לקחת בחשבון שישנם גם חסרונות. אל תסכימו לקיים משמורת משותפת לפני שקיבלתם ייעוץ משפטי מקיף מעורך דין משפחה, אשר הבהיר לכם את החסרונות והיתרונות.

מהו הסכם משמורת משותפת?

משמורת משותפת יכולה להיקבע בהתאם להחלטה של בית המשפט, במידה והוא מוצא כי קיומה של משמורת משותפת היא לטובת הילד או הילדים המשותפים. יחד עם זאת, משמורת משותפת יכולה להיקבע על ידי ההורים באמצעות עריכת הסכם משמורת משותפת. במסגרת הסכם זה, יכריעו ההורים כיצד תתנהל ותתקיים המשמורת, מהי האחריות שתוטל על כל אחד מהם, איך ייקבעו הזמנים שבהם ישהו הילדים אצל כל אחד ועוד מגוון רב של נושאים המחייבים את ההורים לצורך גידול שוטף של ילדיהם. הסכם משמורת משותפת צריך להיות מאושר על ידי בית המשפט לענייני משפחה. כמובן שחשוב מאוד לפנות לעורך דין משפחה, לצורך עריכת הסכם משמורת משותפת.

לסיכום

ענייני משמורת ילדים וקביעתם של הסדרי ראיה הם חלק בלתי נפרד מהליך הגירושין. אין ספק כי מדובר באחד הנושאים המורכבים והרגשיים ביותר. במאמר זה ביקשנו להציג תמונה רחבה ככל הניתן של כל נושאי המשמורת, החל מאמות המידה שלאורם יקבע בית המשפט את המשמורת ועד הצגת הדין הרלוונטי בכל הנוגע להסדרי ראיה ומשמורת משותפת. את המאמר נבקש לסיים בהמלצה והיא: במידה ואתם נמצאים בהליך גירושין, כדאי לפנות לעורך דין גירושין ומשפחה, לצורך קבלת ייעוץ משפטי, לרבות בכל הנוגע להתנהלות בענייני המשמורת.